近日，国家市场监督管理总局对三起未依法进行经营者集中申报的案件进行了处罚，各罚款50万元。虽然这些案件的情况并不算复杂，都属于达到了我国经营者集中需要申报反垄断审查的门槛而没有申报，而且此前也有多起这类案例（自2014年商务部公布第一起未依法申报处罚案例起，我国对未依法申报作出处罚的案例呈现逐年增长的趋势，2019年国家市场监督管理总局就对18起未依法申报经营者集中案件做出了处罚决定），但是仍然引起了很大的关注。这除了国家加大反垄断执法力度的大背景之外，还有一些情况需要作必要的分析说明。

一、这三个案件都属于相关经营者违反法定申报程序受到行政处罚，而不涉及实体上的违法

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第二十一条的规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”关于具体的申报标准规定在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，即“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”这次涉案的三个经营者集中的营业额都明显超过了前述申报门槛，但是相关经营者并没有依法向国家市场监督管理总局申报，因而受到了处罚。至于实体上的问题，三份行政处罚决定书都清晰地表明，市场监管总局对相关市场竞争的影响进行了评估，认为该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。

二、关于这三个案件中涉及的协议控制（VIE）架构问题

这三个案件受到关注的一个重要原因是它们都涉及协议控制（VIE），因而问题相对复杂一些。VIE架构即可变利益实体，也称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。

在我国，经营者集中反垄断申报的门槛主要是考虑控制权和营业额这两个要素，并没有将VIE架构排除在申报要求之外。因此，当涉及VIE架构的交易达到控制权和营业额门槛时，企业也应进行经营者集中申报。实际上，2020年7月国家市场监督管理总局就无条件地批准了上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案。而且，2020年11月10日国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》明确提出：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”此次处罚进一步明确了涉及协议控制架构的企业都应当依法进行经营者集中申报，违法实施集中都会受到行政处罚。

三、关于这三个案件的罚款额和罚款幅度问题

虽然这三个案件所涉及的经营者都是经营规模大、受关注度高的企业，但它们分别受到的罚款只有50万元，给人的感觉似乎是处罚力度不够大。但是，这是根据现有法律规定对于违法实施经营者集中所能给予的最高数额的罚款。《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。当然，根据今年1月2日国家市场监督管理总局公布的《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）的相关规定，经营者集中有包括“应当申报而未申报即实施集中”在内的违法行为的，“由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。如果这个方案被最终修订的《反垄断法》采纳，那么将来这类行为的法律风险就要大很多。

至于在50万元以下如何确定罚款的具体数额，这要根据法律规定，考虑个案的具体情况。《反垄断法》第四十九条规定：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。在这三个案件中，三家企业都属于业内较为知名的企业，《反垄断法》已经实施多年，这些企业应当了解申报义务但仍未依法申报，影响较差。国家市场监督管理总局根据上述规定，基于调查情况和评估结论，最终分别给予涉案经营者50万元人民币罚款的行政处罚。应该说，这样的处罚结果是既合法又合理的。

（王先林系上海交通大学特聘教授、竞争法律与政策研究中心主任，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，中国法学会经济法学研究会副会长）